STJ julga se varejista de cigarros tem direito a restituição de PIS e Cofins
Por: Danilo Vital
Fonte: Consultor Jurídico
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça vai definir se o varejista de cigarros
tem direito à restituição da diferença de PIS e Cofins recolhidos antecipadamente
por conta do regime de substituição tributária definido em lei.
O colegiado afetou dois recursos especiais ao rito dos repetitivos, para fixação de
tese vinculante. A relatoria é da ministra Maria Thereza de Assis Moura.
Com a afetação, foi determinada a suspensão nacional de todos os processos
sobre o tema, individuais ou coletivos, medida que não deve gerar prejuízo
porque o tema é o principal pedido, sem afetar questões conexas.
A questão decorre da forma como a legislação instituiu uma tributação seletiva e
elevada sobre os produtos de tabaco, que fazem mal à saúde e pressionam o
orçamento público.
A técnica adotada foi manter as alíquotas de PIS e Cofins e ampliar a base de
cálculo: aplica-se um multiplicador sobre o preço do produto, sendo que a
tributação vai incidir sobre esse montante calculado.
Os varejistas de cigarro pedem a restituição do valor pago a mais com base na
tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 228 da repercussão geral
(RE 596.832).
Ela impõe a restituição da diferença das contribuições para o PIS e para a Cofins
recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva
das operações for inferior à presumida.
O acolhimento dessa tese faria com que todas as vendas gerassem direito ao
ressarcimento de parte substancial do tributo antecipado pelo substituto e, na
prática, eliminaria o propósito extrafiscal de proteção à saúde pública.
Substituição tributária
Como explica a ministra Maria Thereza de Assis Moura no acórdão de afetação,
toda a questão é impactada pela forma sui generis escolhida para a tributação da
cadeia do cigarro. Ela ocorre com a substituição tributária para frente.
Fabricantes, os importadores e os atacadistas são os responsáveis pelo
pagamento de PIS e Cofins na condição de substitutos dos comerciantes
varejistas, valor que é repassado para o último elo da cadeia.
Há ainda o fato de o preço dos cigarros ser tabelado. Ele é definido pelo industrial
ou pelo importador e informado à Receita Federal. Sobre esse preço, incidem os
multiplicadores previstos em lei.
Para a contribuição ao PIS, o preço de venda é multiplicado pelo percentual de
291,69%. Sobre o resultado vai incidir a alíquota de 0,65% do tributo.
Já para o Cofins, o preço de venda é multiplicado por 3,42 para, posteriormente,
incidir a alíquota de 3%. Esse fator multiplicador em ambos os casos está definido
no artigo 62 da Lei 11.196/2005.
Para um produto que tenha preço de R$ 10, a base de cálculo de PIS será sobre
R$ 29,17 e da Cofins, sobre R$ 34,20.
Política contra o cigarro
A União é contra a aplicação do Tema 228 do STF para o caso da tributação sobre
produtos de tabaco. Defende que, se a lei afirma que a base de cálculo na
substituição é obtida aplicando-se coeficiente ou multiplicador sobre o preço de
tabela, não seria possível eliminá-la.
A ministra Maria Thereza de Assis Moura cita no acórdão de afetação dois
precedentes das turmas de Direito Público do STJ dando razão à União.
O entendimento tem sido de que a tributação incidente sobre o comércio de
cigarros não se pauta em base de cálculo presumida, mas em valor legalmente
fixado, o que afasta a possibilidade de restituição com fundamento no Tema 228.
Isso justamente porque a elevação legal da base de cálculo não tem como
finalidade principal a arrecadação, mas sim o desestimulo ao consumo, visando à
proteção da saúde pública e à redução dos custos sociais e econômicos.
Delimitação da controvérsia
Definir se a diferença entre o valor antecipado com base na multiplicação do
preço de tabela por multiplicador ou coeficiente e o valor apurado com base no
preço de venda efetivamente praticado deve ser restituída ao comerciante
varejista de cigarros e de cigarrilhas nas contribuições para o Programa de
Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins.
REsp 2.215.075
REsp 2.177.940